1. Definizione e origine
La cessione di cubatura è il contratto, tendenzialmente oneroso, tra due o più proprietari di aree limitrofe, mediante il quale uno cede agli altri, in tutto o in parte, un volume del proprio spazio edificabile: il cedente si impegna a non costruire nella parte di volumetria ceduta e i cessionari possono chiedere alla p.a. locale il rilascio di un provvedimento abilitativo edilizio maggiorato in ragione della parte di volumetria acquistata.
I presupposti dell’accordo de quo sono:
- coinvolgimento di più proprietari;
- trasferimento di cubatura tra aree contigue, anche solo funzionalmente;
- conformità urbanistica, in quanto la convenzione deve riguardare aree che presentano la medesima vocazione, non può alterare la densità edilizia di una certa zona e deve rispettare l’eventuale vincolo edilizio posto dal p.r.g.[1]
È la giurisprudenza amministrativa ad ammetterlo “in presenza di particolari condizioni e limiti, per cui può avvenire solo tra fondi compresi nella medesima zona urbanistica ed aventi la stessa destinazione urbanistica, in quanto, se così non fosse, nella zona in cui viene aggiunta cubatura potrebbe determinarsi un superamento della densità edilizia massima consentita dallo strumento urbanistico.
Tali fondi, inoltre, devono essere contigui, nel senso che, anche qualora non si riscontri la continuità fisica tra tutte le particelle catastali interessate dalla nuova costruzione, sussista pur sempre, comunque, una effettiva e significativa vicinanza tra i fondi asserviti”[2].
L’istituto affonda le proprie radici nel diritto vivente quando, accanto agli accordi volti alla urbanizzazione e riqualificazione urbana, si sono diffuse forme di “micropianificazione ad iniziativa privata”, ossia accordi tra privati con cui il proprietario di un fondo cede la capacità edificatoria di quest’ultimo in favore di un altro soggetto che, in tal modo, può ottenere dal Comune il rilascio di un permesso di costruire “maggiorato” rispetto a quello che avrebbe potuto chiedere ab origine.
Di conseguenza, la capacità edificatoria assegnata dal piano (c.d. cubatura), può essere incrementata tramite l’utilizzo dei diritti edificatori inerenti un altro fondo.
Come spiegato dalla giurisprudenza, si tratta di “un accordo tra proprietari di aree contigue, aventi la stessa destinazione urbanistica, in forza del quale il proprietario di un’area cede una quota di cubatura edificabile sul suo fondo per permettere all’altro di disporre della minima estensione di terreno richiesta per l’edificazione, ovvero di realizzare una volumetria maggiore di quella consentita dalla superficie del fondo di sua proprietà”[3].
Ciò accade anche nel c.d. accorpamento di cubatura, dove il proprietario di un compendio modula la cubatura assegnata dallo strumento urbanistico a ciascuna singola area su una sola o alcune di esse.
Sul piano degli effetti, la cessione comporta la perdita, nella sfera giuridica del cedente, di tutta o parte della cubatura assegnata al proprio fondo, che viene assimilato alle aree effettivamente edificate.
Le medesime conseguenze derivano dalla c.d. concentrazione di volumetria, la quale tuttavia non si costituisce mediante un negozio tra il titolare del fondo cedente e il proprietario del fondo cessionario, bensì mediante un atto di asservimento dell’unico proprietario di una parte di area in favore della concentrazione dell’edificabilità sulla restante parte[4].
2. La dibattuta natura giuridica
Quanto alla natura giuridica, due sono le grandi aree di pensiero sul tema.
La ricostruzione privatistica, pur riconoscendo il ruolo della p.a., ha tuttavia ritenuto prevalente il profilo dell’autonomia negoziale.
Più nel dettaglio, secondo una prima lettura la cessione di cubatura rientrerebbe tra le servitù negative, consistendo in un vincolo di inedificabilità rispetto al quale il provvedimento amministrativo avrebbe una funzione di mero controllo.
Tuttavia, si è osservato, le servitù richiedono la contiguità dei fondi, in forza del principio praedia vicina esse debent.
Al che, si è detto, si tratterebbe di un diritto di superficie atipico in quanto non esercitato dal cedente, ma trascrivibile.
In questo modo, però, si violerebbero i principi di tipicità e numerus clausus dei diritti reali.
Infine, ad avviso di altri, la convenzione darebbe luogo ad un vincolo di destinazione a favore del fondo confinante, in quanto il cedente si obbliga a non utilizzare l’area a fini edilizi, concedendo detta facoltà al cessionario.
In altri termini, con un atto negativo di disposizione, il proprietario del fondo si autovincola limitando il proprio diritto di proprietà, giacché decide di non costruire sul proprio fondo ma di fare costruire altri.
Secondo la tesi pubblicistica, invece, ad assumere centralità è il provvedimento amministrativo.
In particolare, si tratterebbe di accordi ai sensi degli artt. 11 ss l. 241/1990, accordi aventi funzioni diverse.
Innanzitutto, avrebbero funzione perequativa, poiché mediante gli stessi è possibile operare un riassetto urbanistico del territorio in misura meno pregiudizievole rispetto a quanto stabilito in sede di adozione del piano urbanistico.
Inoltre, qualora gli accordi intercorressero tra privato e amministrazione, vi sarebbe altresì una funzione premiale e compensativa, poiché il privato si impegna a cedere al Comune volumetrie edificabili strumentali al perseguimento di interessi pubblici laddove la p.a. consente al privato l’edificazione per la maggiore volumetria ceduta, realizzando propria manu l’opera pubblica.
Inoltre la p.a. può riconoscere ai proprietari su cui deve costruirsi l’opera pubblica una maggiorazione di cubatura come premio.
3. La natura giuridica dopo la riforma del Decreto Sviluppo (d.l. 70/2011)
L’istituto è stato oggetto di un recente intervento legislativo operato con d.l. 70/2011 conv. l. 106/2011, che ha introdotto il comma 2bis all’art. 2643 c.c., aggiungendo tra gli atti soggetti a trascrizione “i contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano diritti edificatori comunque denominati, previsti da normative statali o regionali, ovvero da strumenti di pianificazione territoriale”.
La volontà legislativa è stata – evidentemente – quelle di risolvere il dibattito in ordine alla trascrivibilità o meno di detti accordi.
Ad oggi pare dunque legittimo chiedersi se i diritti edificatori menzionati dalla norma abbiano natura reale o personale nonché se i contratti relativi alla circolazione degli stessi presentino carattere reale ovvero meramente obbligatorio.
Autorevole dottrina ritiene che i diritti edificatori abbiano natura reale, sebbene atipica: l’atipicità, che deriva dal fatto che non sono previsti dal codice civile, non deroga però al principio del numero chiuso, essendo essi espressamente disciplinati dal nuovo art. 2643 n. 2bis c.c.
Ciò chiarisce altresì la natura giuridica del relativo contratto di costituzione o trasferimento, alla luce del combinato disposto degli artt. 1376, 2643 n. 2bis e 2644 c.c.
Rimane aperta, invece, la questione relativa alla natura materiale o immateriale dell’oggetto dei diritti in commento, nel senso che ci si chiede se la cubatura possa essere considerata un bene autonomo e, in caso positivo, se sia un bene materiale o immateriale.
La più autorevole dottrina, tuttavia, afferma si tratti di un’aspettativa giuridicamente tutelata, quasi come se fosse un interesse legittimo, in quanto la sua cessione e la sua trascrizione fungono da presupposto del rilascio dell’atto permissivo dell’amministrazione, atto in sé discrezionale.
Di conseguenza i contratti che trasferiscono la cubatura possono produrre effetti meramente obbligatori ma non reali, poiché non alienano la proprietà o altro diritto reale, bensì “un altro diritto” ex art. 1376 c.c., ossia un’aspettativa giuridica o un credito edilizio[5].
La giurisprudenza ha chiarito che la cessione di cubatura “va sussunta nello schema del contratto atipico con effetti obbligatori che, senza oneri di forma pubblica o di trascrizione, è finalizzato al trasferimento di volumetria e che si perfeziona soltanto con il rilascio del necessario titolo abilitativo edilizio da parte del comune, in quanto l’effetto finale del trasferimento di cubatura avviene solo in conseguenza dell’emanazione del provvedimento amministrativo.
Ne deriva che l’accordo ha efficacia solo obbligatoria tra i suoi sottoscrittori, mentre il trasferimento di cubatura fra le parti e nei confronti dei terzi è determinato esclusivamente dal provvedimento concessorio, discrezionale e non vincolato che, a seguito della rinuncia all’utilizzazione della volumetria manifestata al comune dal cedente in adesione al progetto edilizio presentato dal cessionario, può essere emanato a favore di quest’ultimo dall’ente pubblico”[6].
Ciò posto, quanto al profilo dell’opponibilità dell’operazione, mentre prima della riforma era necessario costituire una servitù e trascriverla nei Registri immobiliari al fine di renderla pubblica, oggi tutto questo non è più necessario, essendo previsto per legge che il contratto di cessione di cubatura sia direttamente trascrivibile.
[1] R. Galli, Nuovo corso di diritto amministrativo, Tomo II, Vicenza, 2016, p. 1038.
[2] T.A.R. Salerno, (Campania), sez. II, 19/07/2016, n. 1675.
[3] Cass. pen., sez. III, 30 aprile 2009, n. 21177.
[4] A. Bifani Sconocchia, Atto di asservimento e vincolo di inedificabilità di cui all’art. 33 comma 1 lett. d) l. 47/1985, Nota a Cons. Stato, sez. VI, 9 febbraio 2016, n. 547, in Riv. Giur. edilizia, fasc. 4, 2016, p. 531.utelabile ione del proprietario del fondo servito) seguito ed è opponibile a terzia misura ceduta, facilitando l’natura di atto.
[5] R. Galli, Nuovo corso di diritto amministrativo, Tomo II, Vicenza, 2016, p. 1038 ss.
[6] Tribunale Salerno, sez. riesame, 11/05/2012.
