In tema di responsabilità genitoriale, il decreto Legislativo n. 154 del 2013 ha introdotto, fra le righe, il “tertium non datur” fra i regimi ordinari di affidamento condiviso ed affidamento esclusivo.
Esso, infatti, introducendo l’art. 337 quater c.c., ha affermato la derogabilità giudiziaria del regime di affidamento esclusivo che, di regola, lascia comunque in capo al genitore non affidatario la possibilità di adottare, insieme al genitore affidatario, le decisioni di maggiore importanza per la prole.
L’inciso sul quale la giurisprudenza ha fatto leva per elaborare la figura del c.d. “affidamento super esclusivo” o “affidamento esclusivo rafforzato” è quel “salvo che non sia diversamente stabilito”, inserito prima della disposizione per cui “le decisioni di maggiore interesse per i figli sono adottate da entrambi i genitori”.
Tale clausola di riserva permette al genitore affidatario di adottare, di fatto, tutte le decisioni inerenti al minore che gli è stato affidato, senza la consultazione, né tantomeno il consenso, dell’altro genitore.
Nell’applicazione dell’art. 337 quater c.c. ha fatto scuola il Tribunale di Milano. Con un’ordinanza ex art. 708 c.p.c., infatti, è stato disposto che al genitore affidatario competessero in esclusiva anche le decisioni di maggiore importanza inerenti il figlio minore, tenendo, ovviamente, in conto le sue capacità, inclinazioni naturali e aspirazioni. Dalla lettura di tale ordinanza, seguita, seppur con dovuta moderazione, da altra giurisprudenza di merito (Ivrea, Torino, Palermo), si possono dedurre quali sono i margini applicativi dell’affidamento super esclusivo.
Applicabilità dell’affidamento super esclusivo
Innanzitutto è necessario chiarire che tale regime non priva del tutto il genitore non affidatario della propria responsabilità genitoriale.
In secondo luogo, deve sottolinearsi che il giudice, nel determinare il regime di affidamento della prole deve necessariamente tener conto del preminente interesse del minore – quello che dalla Corte di Giustizia è stato definito come best interest.
Sul punto, il Tribunale di Milano, nell’ordinanza del 20 marzo 2014, ha precisato che la limitazione delle facoltà genitoriali in capo al genitore non affidatario non ha funzione sanzionatoria nei suoi confronti, bensì quella di evitare che “la macchina di rappresentanza degli interessi del minore sia inibita nel funzionamento, a causa del completo e grave disinteresse del padre per la propria famiglia” (Ord. Trib. Milano 20/03/2014 – est. Dott. Giuseppe Buffone).
Nel caso in esame è stato ritenuto preminente l’interesse del minore ad avere un solo centro decisionale – ma tempestivo e funzionale -, piuttosto che quello alla bigenitorialità, in considerazione, fra l’altro, del totale disinteresse del padre agli affari inerenti il figlio.
Da ciò, ma anche dall’intera giurisprudenza in tema di affidamento, si evince come la deroga prevista dall’art. 337 quater c.c. sia – e debba essere – da riservare ad ipotesi super residuali, caratterizzate dalla impossibilità di assicurare il diritto alla bigenitorialità al minore.
Nel caso di specie, il padre del minore, risultato totalmente inidoneo a rivestire la figura genitoriale, viveva in uno stato estero, si era disinteressato sia del figlio che delle vicende giudiziarie che lo vedevano coinvolto e aveva, per di più, utilizzato il minore come argomento di ritorsione nei confronti della moglie.
Inoltre, lo stesso si era reso responsabile di diversi episodi di violenza nei confronti della madre del minore e aveva lasciato in capo alla stessa ogni incombenza economica inerente il mantenimento del figlio di un anno.
Il Tribunale di Milano ha precisato, in più punti dell’ordinanza, che tale regime non è idoneo a far venir meno la responsabilità genitoriale e che è comunque onere del genitore non affidatario quello di mantenere il figlio. Il giudice estensore ha precisato, inoltre, che non era stato disposto un regime di visita fra i due per l’assenza del padre e dunque per l’impossibilità di stabilire un idoneo e concertato calendario di incontri, lasciando intendere che anche un regime così stringente, quale quello del super esclusivo, lascia inalterato il
diritto di visita.
Limiti e conseguenze sulla responsabilità genitoriale
L’applicazione di un siffatto regime blindato ha sicuramente delle refluenze sul regime della filiazione, sotto diversi punti di vista. Innanzitutto ci si chiede cosa residui della responsabilità genitoriale in capo al genitore non affidatario, e se tale regime non rappresenti una sorta di decadenza dalla responsabilità genitoriale, celata sotto mentite spoglie.
Sul punto è lo stesso art. 337 quater c.c. a precisare che “il genitore cui i figli non sono affidati ha il diritto ed il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione e può ricorrere al giudice quando ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli al loro interesse”.
La vigilanza sull’istruzione e l’educazione viene espressamente qualificata non solo come diritto ma anche come dovere, che deve essere interpretato anche nel senso di una presa di coscienza della propria responsabilità genitoriale, nell’ottica di una possibile modifica delle condizioni del regime determinato dal provvedimento giudiziale.
L’istituto dell’affidamento esclusivo rafforzato rappresenta un’arma molto potente da utilizzare a tutela del minore, ma rischia di essere interpretata come un mezzo offensivo da usare ora nei confronti di uno o dell’altro genitore. Chi si occupa di diritto di famiglia sa, infatti, quanto spesso i figli rappresentino nei giudizi di separazione e divorzio merce di scambio e oggetto di ritorsioni e quanto un regime tanto escludente nei confronti di uno dei
genitori possa apparire all’altro una ghiotta occasione di vendetta.
Lo stesso legislatore ha cercato di porre dei limiti alla strumentalizzazione del regime di affidamento esclusivo, prevedendo che laddove la domanda risulti manifestamente infondata, il giudice può considerare il comportamento del genitore istante ai fini della determinazione dei provvedimenti da adottare nell’interesse dei figli, rimanendo ferma l’applicazione dell’articolo 96 c.p.c.. Tale disposizione varrà, a fortiori, nel caso di richiesta di esclusivo rafforzato, in considerazione della “gravità” del provvedimento richiesto.
Inoltre, sarà compito del giudice – e dell’avvocato – quello di evitare gli eccessi sia da un lato che dall’altro: evitare che un genitore disinteressato possa “sbarazzarsi” agevolmente del proprio figlio e, parimenti, scongiurare l’ipotesi che l’altro genitore riesca ad elidere con facilità la controparte dalla gestione della prole.
L’unica via per fare ciò è non snaturare l’affidamento super esclusivo dalla funzione per la quale è sorto che deve, pertanto, essere confinato ad ipotesi residuali, e finalizzato alla funzionalità decisionale per gli interessi del minore e non all’esclusione di uno o dell’altro genitore dalla vita dello stesso.
In tal senso dovrà essere condotta l’istruttoria processuale, la quale dovrà necessariamente mirare a determinare se l’affidamento monogenitoriale, con facoltà di adottare le decisioni di maggiore interesse, sia l’unica strada percorribile, sentito, laddove la legge lo preveda, anche il parere del minore che non è più solo oggetto di tutela ma, innanzitutto, soggetto di diritto.
