Il 28 febbraio è entrata in vigore la c.d. “Riforma Cartabia” prevista dalla legge delega n.206/2021 e attuata dal d.lgs. n.149/2022, ovvero una articolata riforma della giustizia civile che, unitamente alla revisione del processo civile, incide in maniera significativa anche sul diritto di famiglia e minorile.
Il nuovo impianto normativo prevede un “rito unico” per tutti i procedimenti relativi ai diritti delle relazioni familiari, delle persone e dei minori e, a tal fine, contempla l’istituzione di un Tribunale unico per le persone, per i minorenni e per le famiglie, altamente specializzato, volto a sostituire il Tribunale per i minorenni che sarà, conseguentemente, soppresso. La riforma vede la sua attuazione in tre diversi momenti temporali:
– il 22 giugno 2022 sono entrate in vigore le norme immediatamente “precettive”, che hanno apportato, tra le altre, novità di rilievo alle funzioni del curatore speciale del minore e alla disciplina dell’allontanamento dei minori dall’ambito familiare, prevedendo un articolato controllo giurisdizionale su tale procedura, tempi d’azione adeguati e stringenti, con obbligo di ascolto delle parti e del minore;
– il 28 febbraio sono entrate in vigore le norme relative alla creazione del rito unico denominato “Procedimento in materia di persone, minorenni e famiglie” (art. 1, commi 1 e 23, l. 206/2021);
– entro il 31 dicembre 2024 entreranno in vigore le norme istitutive del Tribunale Unico per le Persone, i Minorenni e le Famiglie.
Tale unico organo giurisdizionale consentirà di porre fine all’annoso dibattito in tema di ripartizione di competenze tra Tribunale Ordinario e Tribunale per i Minorenni che affligge da anni il nostro sistema. Innanzi ad esso verranno incardinati tutti i procedimenti in materia familiare e minorile che attualmente sono di competenza del Tribunale Ordinario, del Tribunale dei Minori e del Giudice Tutelare.La Riforma del Processo civile attuata con legge delega n. 206/2021 e il decreto attuativo n. 149/2022, ha serbato una particolare attenzione ai diritti dei minorenni e dei figli maggiorenni portatori di handicap, introducendo ed attivando già con la legge delega n. 206/2021 istituti processuali a loro tutela, in considerazione del faro che illumina e, che deve guidare gli operatori giuridici minorili, il “best interest of the child”.
La legge delega n. 206/2021 ha modificato con l’art. 1, 30° e 31° comma gli artt. 78 e 80 c.p.c. ed ha introdotto la figura del Curatore speciale del minore; tali norme sono state rese applicabili a tutti i procedimenti promossi successivamente al 20 giugno 2022[1].
Il d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 149, attuazione della legge delega n. 206/2021, che ha normato e data autonoma collocazione codicistica al Procedimento in materia di persone, minorenni e famiglie (Libro II, Titolo IV bis, artt. 473 bis ss.), ha raccolto nell’art. 473-bis.8 c.p.c. titolato “Curatore speciale del minore” le modifiche già apportate agli artt. 78 e 80 c.p.c. (conseguentemente abrogate) e con l’art. 473-bis.7 c.p.c. titolato “Nomina del tutore e del curatore del minore” ha esteso i casi di nomina di un tutore per il minore ed ha istituito la figura del curatore del minore. Le due norme sono state poste quali principi generali applicabili a tutti i procedimenti in materia di stato, minorenni e famiglie indipendentemente dall’oggetto.
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Curatore speciale del minore
Con la locuzione “Curatore speciale”, si intende fare riferimento ad un soggetto, che cura gli interessi di un altro, il quale, per motivi contingenti, ovvero in relazione ad una specifica situazione, non è in grado di provvedervi direttamente, neppure per il tramite di colui che ordinariamente vi attende. Si giustifica in questo modo la “specialità” di quel Curatore[2].
Come noto, la figura del Curatore speciale trova la propria disciplina in ambito processuale.
Con previsione di portata generale, l’art. 78 c.p.c. dispone che, se manca la persona cui spetta la rappresentanza o l’assistenza, e vi sono ragioni di urgenza, può essere nominato all’incapace un Curatore speciale con il compito di rappresentarlo o assisterlo finché non subentri colui al quale spetta la rappresentanza o l’assistenza. Si procede altresì alla nomina di un Curatore speciale al rappresentato, quando vi è conflitto di interessi con il rappresentante. La norma, dunque, non riguarda specificamente il minore, il quale rientra nella più vasta categoria dell’“incapace”,coerentemente con il sistema originario del codice di rito, che ricollegava la capacità processuale a quella d’agire. La dottrina ha osservato che la figura del Curatore speciale, di cui alla norma in esame, non ha natura unitaria, in quanto l’unica prerogativa comune a tutte le forme di curatela speciale è quella di contrapporsi alla curatela ordinaria, disciplinata nelle norme del codice civile[3].
Nella prassi, frequenti sono i casi di conflitto di interessi, laddove, secondo la giurisprudenza, ciò presuppone una relazione di incompatibilità di interessi, non integrando detta nozione la mera presenza di interessi fra di loro concorrenti, o comunque non incompatibili; sussiste dunque conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato quando i rispettivi interessi siano antitetici[4]. Il decreto di nomina del Curatore speciale è finalizzato alla migliore tutela della posizione del soggetto rappresentato, al fine di porre rimedio ad una situazione di reale incapacità processuale del soggetto, come regolata dagli artt. 75 c.p.c. ss., che non può dispiegarsi, in ragione della menzionata situazione di difetto del rappresentante o di conflitto di interessi, nel senso precisato, in capo a questi.
In questi ultimi anni, peraltro, la valorizzazione dei diritti del minore ha condotto ad un ampio dibattito sulla tutela processuale di quei diritti: il minore ha progressivamente perduto il ruolo di “oggetto” nelle controversie che lo riguardano (in particolare quelle attinenti l’attribuzione e l’esercizio della responsabilità genitoriale su di lui), per assumere quello di “parte” in senso sostanziale.
Di qui la necessità di una presenza attiva anche in sede processuale, quale luogo istituzionalmente deputato a far valere i diritti, o comunque gli interessi giuridicamente rilevanti, della parte.
Infatti, già la l. n. 206/2021, accanto alla delega al governo per la riforma del codice di rito, aveva implementato il testo degli artt. 78 e 80 c.p.c. con disposizioni entrate in vigore dal 22 giugno 2022: il minore non rileva più quale “incapace”, ma come soggetto titolare di posizioni giuridiche meritevoli di adeguata tutela, tramite una specifica rappresentanza.
Il curatore speciale del minore nella legge delega n. 206/2021
La legge delega n. 206/2021 all’art. 1 commi 30 e 31, ha inteso, con modifiche immediate agli articoli 78 e 80 c.p.c., dare ordine e tipizzare le ipotesi di nomina del curatore speciale del minore, prevedendo casi in cui tale figura debba essere nominata a pena di nullità degli atti del procedimento.
In verità, si tratta di novità avviate dalla più attenta dottrina e giurisprudenza, volte a rilevare l’esigenza del minore ad essere adeguatamente e autonomamente rappresentato nei processi.
Come noto, la tradizionale visione del minore, quale emergeva dal nostro codice del 1942, come soggetto debole e bisognoso di protezione, è stata superata con la Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 1989 e, successivamente, con la parallela Convenzione europea di Strasburgo del 1996 sull’esercizio dei diritti dei fanciulli, con le quali si è definitivamente passati all’affermazione del minore come vero e proprio soggetto di diritto, meritevole di tutela per la peculiarità della sua condizione.
Anche le Linee Guida sulla giustizia a misura di minore del Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa del 2010 delineano che “gli Stati membri dovrebbero garantire l’effettiva attuazione del diritto dei minori affinché il loro interesse superiore sia posto davanti a ogni altra considerazione in tutte le questioni che li coinvolgono e li riguardano”.
A seguito della spinta da parte della normativa internazionale, si sono succeduti nel nostro ordinamento importanti interventi legislativi (legge 149/2001, l. 2019/2012, d.lgs. 154/2013), volti ad affermare una nuova visione della prole, non più concepita quale “oggetto del contendere” nell’ambito del conflitto familiare, bensì quale vero e proprio “soggetto” e centro di imputazione di diritti ed interessi, da far valere in via autonoma all’interno delle relazioni familiari.
Restava tuttavia aperto il dibattito, alimentato sia dalla ratifica della Convenzione di New York del 1989 sui diritti del fanciullo, sia dalla Convenzione di Strasburgo del 1996[5] , relativo alla questione del minore come “parte processuale” e non “parte minore” nei procedimenti che lo riguardano.
Invero, fin dal 1990 la nostra Corte Costituzionale ha sottolineato la necessità che il nostro legislatore interno adottasse modelli processuali tali da consentire il pieno esercizio dei diritti fondamentali del minore-parte processuale e, con sentenza n. 83/2011, ha ribadito che il minore, nei procedimenti che lo riguardano, assume un ruolo di “centro autonomo di imputazione giuridica”, concetti poi ribaditi dalla Cassazione nel 2013.
Le novità in tema di nomina del curatore speciale del minore: dalla L. 206/2021 alla Riforma Cartabia 149/2022
Nel corso degli anni, dunque, la giurisprudenza di merito e la giurisprudenza di legittimità si sono fatte carico adattare il nostro ordinamento ai principi espressi dalla normativa sovranazionale[6] ; e quindi la l. 206/2021 all’art. 1 commi 30 e 31, facendo eco a detta giurisprudenza[7], ha inteso, con modifiche immediate, dare ordine e tipizzare le ipotesi di nomina del curatore speciale del minore, prevedendo casi in cui tale figura debba essere nominata, a pena di nullità, degli atti del procedimento.
Le novità apportate dall’art. 1, comma 31, l. 206/2021, hanno modificato l’art. 78 c.p.c., ove sono stati aggiunti un terzo e quarto comma che attribuiscono al Giudice la facoltà di procedere alla nomina del curatore speciale laddove i genitori appaiano, per gravi ragioni, temporaneamente inadeguati a rappresentare gli interessi del minore, nonché prevedendo casi in cui tale nomina è obbligatoria a pena di nullità degli atti del procedimento. Tali commi sono stati poi soppressi ex art. 3, comma 5 del d.lgs. 149/2022 e trasfusi nell’art. 473 bis. 8 commi 1 e 2.
L’istituto della curatela è stato “ampliato” anche dal comma 26[8], dell’art. 1, l. 206/2021 laddove, nel disporre la modifica dell’articolo 336 del codice civile, prevede che la legittimazione a richiedere i relativi provvedimenti competa, oltre che ai soggetti già previsti dalla norma, anche al curatore speciale del minore, qualora già nominato.
Il pilastro della riforma è rappresentato dalla previsione di un rito unico unificato per la famiglia, attuato il 28 febbraio 2023 dal d.lgs. n. 149/2022, tramite l’introduzione di nuove disposizioni in un apposito titolo IV bis del libro II del codice di procedura civile, rubricato «Norme per il procedimento in materia di persone, minorenni e famiglie», i cui principi e criteri direttivi sono dettagliatamente normati nel comma 23 dell’art. 1, l. 206/2021[9].
La funzione che nel nostro sistema assolve la figura del curatore speciale è quella di rappresentare gli interessi di un soggetto incapace di agire, che si trovi in una situazione di conflitto d’interessi con il suo consueto rappresentante legale.
La rappresentanza dell’incapace è attribuita dalla legge ai genitori (art. 320 c.c.) o al tutore (articoli 357 e 424 c.c.) oppure, nei casi di conflitto di interessi, al curatore speciale (art. 320 c.c.)[10].
Le norme di interesse sono gli artt. 78, 80, 473 bis. 7 e 473 bis. 8. L’art. 78 c.p.c., rubricato “Curatore speciale”, tuttora in vigore nei suoi due primi commi, indica due ipotesi di nomina del curatore speciale:
1) Al primo comma, si prevede la nomina del curatore speciale in via urgente e provvisoria quando manca il rappresentante al soggetto incapace che deve eseguire un determinato atto o esercitare una determinata azione-rappresentante ad acta;
2) al secondo comma, la nomina del curatore speciale è prevista per le ipotesi di conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato-rappresentante ad processum. In passato veniva data maggiore importanza al conflitto d’interessi di natura economica: gli artt. 320 e 321 c.c. affidano al giudice il potere di nominare un curatore speciale al minore in tutti i casi di conflitto di interessi patrimoniali tra questi e i suoi genitori o di disinteresse e inerzia dei genitori nel compimento di atti eccedenti l’ordinaria amministrazione nell’interesse del figlio minore, mentre oggi l’attenzione si è traslata principalmente sulla funzione genitoriale e l’adeguata rappresentanza degli interessi della prole.
Anche la normativa sovranazionale, di immediata valenza precettiva, anche perché ratificata dall’Italia, impone al giudice di verificare se al sorgere di una situazione di conflitto d’interessi non sia necessaria la nomina di un suo rappresentante[11].
L’art. 473-bis.8 c.p.c. è la traslazione non modificativa degli artt. 78 e 80 c.p.c., come modificati dalla legge delega n. 206/2021, rubricato “Curatore speciale del minore”, va a sostituire, con qualche integrazione e modifica, i commi aggiunti agli artt. 78 e 80 del codice di rito dalla Legge delega 206/2021 (comma 30 dell’art. 1), in vigore dal 22 giugno 2022[12].
Le novità introdotte, sistematizzate all’interno del titolo dedicato alle norme per il procedimento in materia di persone, minorenni e famiglie, prevedono due ipotesi di nomina del curatore speciale nel corso del procedimento.
Il legislatore ha previsto la sancito l’obbligatorietà della nomina curatore speciale del minore ex art. 473 bis. 8 comma 1, anche d’ufficio, sanzionata da declaratoria di nullità del procedimento, nei casi di:
- a) decadenza dalla responsabilità genitoriale richiesta dal Pubblico Ministero nei confronti di entrambi i genitori; ovvero da un genitore nei confronti dell’altro.
Resta tuttavia, esclusa l’obbligatorietà allorché la richiesta del PM concerna solo uno dei genitori;
- b) adozione di provvedimenti ai sensi dell’articolo 403 del codice civile o di affidamento del minore ai sensi degli articoli 2 e seguenti della legge 4 maggio 1983, n. 184;
- c) se emerge una situazione di pregiudizio per il minore tale da precluderne l’adeguata rappresentanza processuale da parte di entrambi i genitori;
- d) su richiesta del minore quattordicenne. Le situazioni di pregiudizio del minore, che possono precluderne l’adeguata rappresentanza processuale, sono rappresentate da condotte dei genitori incompatibili con l’esercizio della responsabilità genitoriale e presuppongono una inadeguatezza genitoriale grave che può condurre ad un provvedimento di sospensione o decadenza dalla responsabilità genitoriale.
La giurisprudenza di legittimità si era già espressa nel senso che, ove ricorra una situazione di conflitto, la mancata nomina del curatore speciale rappresenta un vizio inerente alla costituzione del rapporto processuale, con violazione del principio del contraddittorio, dal quale discende la nullità insanabile ed assoluta di tutti gli atti compiuti nel procedimento, rilevabile dal giudice anche d’ufficio[13].
Diversamente, ai sensi dell’art. 473-bis 8 co. 2., è facoltativa la nomina del curatore speciale, adottabile anche d’ufficio, quando i genitori appaiono per gravi ragioni temporaneamente inadeguati a rappresentare gli interessi del minore, c.d. best interest of the child. Il provvedimento in questo caso richiede succinta motivazione. Se la necessità di nominare un curatore speciale sorge nel corso del procedimento, anche di natura cautelare, alla stessa provvede d’ufficio il giudice che procede.
Il concetto di adeguatezza sostituisce quello di conflitto d’interessi, sinora utilizzato per la nomina del curatore speciale. 473 bis 8 comma 4, e vengono, opportunamente introdotti, espressamente, la possibilità e i presupposti della revoca: oltre che per gravi inadempimenti da parte del Curatore speciale, anche qualora manchino o siano venuti meno i presupposti della nomina.
La richiesta di revoca può essere avanzata dal minore ultraquattordicenne, dai genitori che esercitano la responsabilità genitoriale, dal tutore o dal pubblico ministero. La nuova normativa sulla curatela speciale fa tesoro del diritto vivente e dell’elaborazione dogmatica della dottrina[14], introducendo una norma inedita (art. 473 bis. 8 ultimo comma c.p.c.) che colma la lacuna della disciplina in punto di revoca del curatore.
Il procedimento è di competenza del Presidente del Tribunale o del giudice che procede e l’attribuzione della legittimazione attiva per la proposizione dell’istanza ai genitori esercenti la responsabilità genitoriale, al tutore, al pubblico ministero o al minore medesimo[15].
Alla luce della nuova disposizione inserita, il legislatore, dunque, modula due diverse ipotesi di curatela speciale: processuale (art. 473 bis. 8 primo e secondo comma) e sostanziale (art. 473 bis. 8 terzo comma).
Il curatore speciale del minore, nei primi due commi dell’articolo 473 bis. 8 c.p.c. è figura processuale, ossia soggetto (nella maggior parte dei casi individuato tra avvocati altamente specializzati) chiamato a rappresentare il minore, laddove sorgano ipotesi di conflitti di interessi con i genitori (specificamente indicati nella norma, per esempio nei casi di procedimenti di decadenza, di procedimenti ex articolo 403 c.c., di affidamento etero familiare del minore etc.) oppure nei casi in cui vi sia espressa richiesta del minore che abbia compiuto i quattordici anni di età[16].
Al contrario, il curatore speciale del minore “di cui al terzo comma dell’art. 473 bis. 8”, ha natura sostanziale: agisce “fuori” dal processo e per situazioni specifiche su mandato del giudice. In tutti i casi, il curatore speciale del minore esaurisce i suoi compiti (anche laddove gli siano stati assegnati specifici poteri sostanziali), con la definizione del procedimento nel cui ambito è avvenuta la nomina.
Importante – e già presente nella disciplina previgente – è il potere in capo al giudice (anche relatore nel corso dell’istruzione e della trattazione), di attribuire al curatore specifici poteri di rappresentanza sostanziale.
Al riguardo, è bene precisare che la disposizione non delinea una fisiologia tipica nell’esito della curatela in questo caso: quanto a dire che è, poi, il giudice a definire le modalità di adozione del provvedimento finale. Alla luce delle prassi giurisprudenziali, infatti, sono diffuse almeno due metodologie (entrambe, secondo la dottrina[17], da ritener compatibili con il nuovo art. 473 bis. 8).
In un primo caso, il giudice non attribuisce al curatore un effettivo potere di rappresentanza sostanziale, bensì il compito di far confluire una posizione scritta nell’interesse del minore (relazione): a seguito della posizione rappresentata nell’interesse del minore, è il giudice ad adottare l’atto necessario (ad esempio, attribuendo a uno dei due genitori – quello che era favorevole a tale atto – il potere di procedere da solo; oppure emettendo misura ad hoc rivolta ai terzi interessati, come ente locale, sanitario o scuola). In questo caso, quindi, l’atto conclusivo resta giudiziale[18].
Osservazioni alle modifiche normative in tema di nomina del curatore speciale del minore: obbligatorietà o facoltatività di nomina in fattispecie particolari
Tali norme, utilizzando i principi generali del processo quanto alla garanzia di rappresentanza processuale del soggetto incapace (art. 78 c.p.c.), avevano creato una norma apposita per il minore da applicarsi in una serie tassativa di ipotesi delineate al 1° comma, pena la nullità del procedimento, e secondo la discrezionalità del giudice nel caso in cui i genitori appaiono per gravi ragioni temporaneamente inadeguati a rappresentare gli interessi del minore.
Il giudice deve nominare il curatore speciale del minore nei casi indicati al 1° comma, ovverosia a) nei casi in cui il pubblico ministero abbia chiesto la decadenza dalla responsabilità genitoriale di entrambi i genitori, o in cui uno dei genitori abbia chiesto la decadenza dell’altro; b) in caso di adozione di provvedimenti ai sensi dell’art. 403 c.c. di affidamento del minore ai sensi degli artt. 2 ss. della l. 4 maggio 1983, n. 184; c) nel caso in cui dai fatti emersi nel procedimento venga alla luce una situazione di pregiudizio per il minore tale da precluderne l’adeguata rappresentanza processuale da parte di entrambi i genitori; d) quando ne faccia richiesta il minore che abbia compiuto quattordici anni; ne ha facoltà nel caso di cui al 2° comma, cioè quando i genitori appaiono temporaneamente inadeguati a rappresentare gli interessi del minore.
Il rimando agli artt. 78, 79 80 c.p.c. fa pensare ad un ulteriore ipotesi di nomina necessaria ovvero quella prevista ex art. 78.2 c.p.c. per il caso in conflitto di interessi fra la persona incapace, qui il minorenne, ed il suo rappresentante. Si pensi all’ipotesi di conflitto di interessi fra il tutore legale ed il minore, fra i genitori ed il minore, conflitto di interessi qui declinato secondo l’accezione patrimoniale.
La previsione normativa muove da un istituto processuale generale, il curatore speciale del soggetto incapace artt. 78 c.p.c. ss., lo dedica ad un determinato soggetto, il minore (ed il figlio minorenne), lo riserva ai procedimenti in materia di stato, minorenni e famiglie: nel fare ciò in parte raccoglie previsioni già sparse nel codice di procedura civile e nel codice civile ed in parte innova. La ipotesi previste al 1° comma hanno carattere di tassatività; il dato normativo non è però di facile e immediata interpretazione, come ci si aspetterebbe da una previsione al cui mancato rispetto segue la nullità del procedimento. L’ipotesi di cui alla lett. a) si riferisce infatti non a qualsiasi procedimento de responsabilitate ex art. 336 c.c., ma solo ai procedimenti volti alla dichiarazione di decadenza richiesta dal pubblico ministero nei confronti di entrambi i genitori o da un genitore nei confronti dell’altro. Restano quindi escluse le ipotesi di richiesta di decadenza promossa dal p.m. nei confronti di un solo genitore, promossa dai parenti – che tali sono entro il sesto grado, ex artt. 74 e 77 c.c. – legittimati ex art. 336 c.c. nei confronti di uno o di entrambi i genitori, le ipotesi di richiesta di limitazione o sospensione della responsabilità promossa dal p.m. e da questi soggetti. L’ipotesi di cui alla lett. b) prevede il caso di adozione dei provvedimenti di cui all’art. 403 c.c. e di affidamento del minore ai sensi degli artt. 2 ss. della l. 4 maggio 1983, n. 184. Ricordando che la l. n. 206/2021 che ha introdotto il curatore speciale del minore ha modificato l’art. 403 c.c. nella rubrica e nel contenuto, procedimentalizzando l’intervento della pubblica autorità a favore del minore, è certo al ricorrere di questa fattispecie che deve farsi riferimento, e non anche al ricorre di quella normata dal previgente articolo 403 c.c., diversamente definita quanto ai presupposti.
Non si può giungere con sicurezza ad analoga conclusione quanto all’affidamento ex art. 5-bis, L. n. 184/1983, c.d. affidamento temporaneo, introdotto dal d.lgs. n. 149/2022, e quindi non previsto dalla l. n. 206/2021. L’orientamento dei primi commentatori è quello di ritenerlo applicabile anche a tale ipotesi, pur se la ratio dell’affidamento ex art. 5 bis è parzialmente diversa da quella dell’affidamento ex art. 2 e 4, l. n. 184/1983, dedicate ad un minore che sia temporaneamente privo di un ambiente familiare idoneo, quindi che abbia ben più che di due genitori recalcitranti agli interventi a sostegno di una loro dichiarata limitata responsabilità genitoriale, ma un’intera famiglia inidonea a prendersi cura di lui. L’ipotesi di cui alla lett. c) è forse quella che darà maggiori problemi applicativi. La norma usa infatti una clausola generale costituita da due concetti indeterminati quali “situazione di pregiudizio” e la preclusa “adeguata rappresentanza” per prevedere una situazione in cui la nomina è richiesta tassativamente. La “situazione di pregiudizio” qui prevista è difficilmente distinguibile dalle «gravi ragioni di temporanea inadeguatezza a rappresentare gli interessi del minore» prevista al 2° comma ovvero presupposto di nomina facoltativa. Apparentemente sembra più grave l’ipotesi di cui al 2° comma che l’ipotesi di cui alla lett. c), non essendo richiesto che il pregiudizio sia grave e che attenga alla rappresentanza nel processo degli interessi del minore cui la nomina del curatore speciale è finalizzata.
Si pongono quindi al giudice, ed alle parti, come debba essere il pregiudizio –lieve, moderato, grave – e quando la rappresentanza sia inadeguata – quando la domanda soddisfa l’interesse del genitore, in quanto l’ipotesi del conflitto di interessi fra rappresentante e rappresentato è già prevista dal 2° comma c.p.v., che richiama l’art. 78 c.p.c.
La genericità della previsione assegna al giudice ampia discrezionalità, che le parti non possono nemmeno controllare sempre mediante reclamo ex art. 473-bis.24 c.p.c. ben potendo la nomina di curatore speciale non essere stata preceduta da provvedimento di sospensione o limitazione della responsabilità genitoriale.
Il ricorrere della situazione di pregiudizio del minore in ragione delle quale deve a pena di nullità nominarsi il Curatore speciale è rimessa, come le altre indicate al 1° comma, alla valutazione del Giudice e non è prevista alcuna interlocuzione da parte dei genitori.
La norma ha quindi una forte impronta autoritaria e non potrà che essere applicata pressoché indiscriminatamente a tutti i casi di conflittualità fra genitori, essendo la mancata nomina motivo di nullità del procedimento. Situazione di pregiudizio può, peraltro, essere ravvisata in molte situazioni: si pensi ad istanze di affidamento esclusivo contrapposte, mancato rispetto dei provvedimenti emessi a tutela del minore, conflitto educativo fra genitori su questioni di primaria importanza per il minore. Quindi le nomine potrebbero essere numerose ed è dato di esperienza che moltiplicare il numero degli attori appesantisce il processo, allontanando nel tempo la pronta tutela dei diritti sostanziali, scopo viceversa prefisso alla Riforma.
La lett. d) prevede la necessità della nomina quando ne faccia richiesta il minore di anni 14. Il precetto contenuto all’art. 473-bis.5, 4° comma secondo cui nel corso dell’ascolto il minore ultra quattordicenne viene informato della possibilità di chiedere la nomina di un curatore speciale ha risolto in parte i quesiti postisi all’indomani dell’entrata in vigor dell’istituto circa il modo in cui il minore potesse venire a conoscenza di tale suo diritto. Rimane sempre il quesito circa il modo in cui il minore, informato ma non pronto nel fare l’istanza a verbale, possa comunicare tale sua volontà e per quale motivo si fissa a 14 anni e non a 12, limite anagrafico minimo certo indicato dall’art. 473-bis.4 c.p.c. per prevedere l’ascolto del minore. Potrebbe forse ricondursi all’art. 98 c.p. che fissa ai quattordici anni la responsabilità del minore per i fatti penali commessi, riconoscendo all’ultra quattordicenne una diversa e maggiore responsabilità giuridica quindi maggiore capacità giuridica. Si noti che l’ipotesi di istanza di nomina del quattordicenne prescinde da una valutata situazione di pregiudizio e da una temporanea inadeguatezza dei genitori a rappresentare il figlio, di cui al successivo 4° comma; quindi ove il minore avanzi domanda, il Giudice deve nominare il curatore speciale senza ulteriore indagine.
Le ipotesi indicate sono alternative fra loro ed il giudice non è tenuto a motivare il provvedimento di nomina. Il 2° comma prevede la possibilità per il giudice di nominare il curatore speciale quando ricorrano gravi ragioni temporaneamente inadeguati a rappresentare gli interessi del minore. Una simile ipotesi potrebbe anche giustificare l’obbligatorietà della nomina; certo raffrontata al disposto del 1° comma, lett. c) pone una disparità di trattamento non convincente e problematiche applicative concrete. Il provvedimento di nomina deve essere succintamente motivato, il che lo rende impugnabile insieme al provvedimento finale, almeno sotto il profilo della mancata o contradditoria motivazione, a differenza della nomina necessaria. A tenore dell’art. 473-bis.8, 3° comma al curatore speciale, sia nominato ex 1° che ex 2° comma, possono essere attribuiti poteri di rappresentanza sostanziale del minore. Ovvero il curatore speciale può essere mandato dal giudice a compiere determinati atti nell’interesse del minore fuori dal processo e oltre l’oggetto del processo.
Il curatore speciale viene così a sommare ai poteri di rappresentanza processuale poteri di rappresentanza sostanziale. La norma pone problemi di coordinamento sistematico con gli artt. 320 c.c. ss. nonché, e soprattutto, con i limiti posti ex art. 333 c.c. alla responsabilità dei genitori anche da provvedimenti provvisori e dall’art. 5 bis, l. n. 184/1983 in caso di affidamento temporaneo del minore ai SSA. V’è da evidenziare però che la norma esclude l’attribuzione al curatore speciale alcun potere decisionale, che rimane in carico ai genitori o al giudice in caso di disaccordo. Si pone poi un problema di pubblicità della nomina e dei poteri attribuiti al curatore speciale, non valutata dal legislatore, che ha semplicemente traslato i novellati artt. 78 e 80 c.p.c. nell’art. 473-bis.8 c.p.c. senza disporre analogamente alla tutela. L’omissione può giustificarsi nel presupposto della auspicata recuperabilità di una piena responsabilità genitoriale, sotteso all’istituto. Il 3° comma prevede anche che il curatore ascolti il minore ex art. 315 bis 3° comma, c.c., entro i limiti di cui all’art. 473-bis.4 c.p.c. Ovvero l’ascolto del minore è finalizzato a raccogliere l’opinione del minore e comprenderne inclinazioni naturali ed aspirazioni.
La Relazione Illustrativa specifica che la precisazione è stata inserita per fugare possibili dubbi circa la natura e le modalità dell’ascolto da parte del curatore speciale, che non è già assimilabile all’istituto dell’ascolto in sede processuale, ai sensi delle nuove disposizioni di cui agli articoli 473-bis.4 c.p.c. ss., ma ad una differente forma di partecipazione, rispondente al principio generale contemplato dall’art. 315-bis, 3° comma, c.c. Quindi l’ascolto del minore non è obbligatorio per il curatore del minore se non nei limiti di cui all’art. 473-bis.4 c.p.c. cui la norma fa rimando.
Dalla lettura della norma e dalla mancata specificazione si desume che è rimessa al giudizio del curatore speciale la valutazione circa la capacità di discernimento del minore – discernimento che se in astratto può escludersi per i bambini in età prescolare deve essere valutata in relazione alla fattispecie ed al minore interessato nel minore di età superiore ai sei anni, incontrandolo –; il mancato ascolto da parte del curatore non costituisca motivo di nullità del procedimento e che la mancata indicazione dell’omesso ascolto e del motivo non è richiesta al curatore speciale. La mancata previsione di simile sanzione processuale è giustificata sistematicamente dal dovere di ascolto imposto al giudice, pena la nullità del procedimento.
Il rimando all’art. 473-bis.4 c.p.c. riguardo al rifiuto pone il quesito se e come il curatore possa documentare il rifiuto del minore ad essere ascoltato.
La norma attribuisce rilevanza alle opinioni espresse dal minore, dovendo essere le stesse debitamente prese in considerazione avuto riguardo alla sua età ed al suo grado di maturità. L’art. 473-bis.8 prevede quale sanzione per il caso in cui il giudice ritenga facoltativa un’ipotesi che ricadeva fra quelle di cui al 1° comma, in caso di mancata nomina, la nullità del procedimento; la sanzione della nomina disposta ex 2° comma quando essa era obbligatoria è il reclamo in Corte di Appello (Cass. civ., Sez. VI-1, ord. 11 novembre 2021, n. 33491), unitamente al provvedimento decisorio finale. Il provvedimento di nomina non è ricorribile per Cassazione, non incidendo su diritti soggettivi e essendo un provvedimento revocabile (Cass. Civ., Sez VI-1, ord. 29 settembre 2022, n. 28333 8) [19].
Conclusioni
Con la riforma in commento è stato fatto un grande sforzo, sia per unificare tutti i procedimenti in materia di diritti delle persone e delle famiglie in unico rito, sia per fornire una miglior tutela dei diritti. Fine della riforma è quello di porre sempre più il fanciullo al centro del processo; il tutto al fine di garantire che le raccomandazioni internazionali a tutela dei diritti del fanciullo; da qui la valorizzazione data alla figura del curatore speciale del minore.
Resta, tuttavia, il problema legato alla sua formazione[20] , in quanto la riforma non ha previsto né una norma né una specifica disciplina che indichi i requisiti per poter essere nominati Curatori speciali.
Sul tema, importante documento di riferimento sono le Linee Guida del Consiglio d’Europa su una giustizia a misura di minore del 17 novembre 2010, le quali richiedono la necessità di una specifica formazione interdisciplinare per il professionista che operi con il minore e del tutto trascurate.
Poiché in molti casi il curatore speciale è individuato in un professionista che riveste la qualifica di Avvocato, a tale grave lacuna sopperiscono, solo in parte, le “Raccomandazioni” del Consiglio Nazionale Forense rivolte agli avvocati chiamati a svolgere il nuovo incarico di curatore speciale dei minori, a seguito dell’entrata in vigore della l. 206/2021.
Dette “raccomandazioni” forniscono al curatore speciale del minore indicazioni deontologiche, tra le quali il dovere di curare la propria competenza professionale attraverso l’acquisizione di una formazione, anche multidisciplinare, e un aggiornamento nelle materie della famiglia, persone e minori.
Esse, inoltre, pongono un particolare accento sul dovere, da parte del professionista, di ricerca e cura degli interessi del minore .
Importanti e utili indicazioni sono espresse, inoltre, nelle Linee Guida dell’Unione Nazionale Camere Minorili: l’U.N.C.M. sin dall’anno 2009 ha predisposto delle linee guida del Curatore speciale del minore nei procedimenti civili, oggi aggiornate con l’entrata in vigore delle nuove disposizioni[21].
La maggior valorizzazione della figura del curatore speciale dei minori da parte della riforma, attribuisce, infatti, un ruolo molto importante all’avvocato chiamato ad intervenire direttamente per la protezione dell’infanzia: la sua formazione professionale e interdisciplinare riveste, pertanto, un ruolo fondamentale, dal momento che il suo operato andrà ad incidere sui diritti fondamentali delle generazioni del futuro.
Sarà compito degli avvocati chiamati a rivestire questo delicato ruolo assicurare che, sia gli intendimenti della riforma, sia la normativa e le raccomandazioni internazionali a tutela dei diritti del fanciullo (Convenzione di New York del 1989 sui diritti del fanciullo, a Convenzione di Strasburgo del 1996, Linee Guida del Consiglio d’Europa su una giustizia a misura di minore del 17 novembre 2010), trovino, nella pratica quotidiana, reale e concreta attuazione.
L’acquisita centralità del curatore non dovrebbe, però, sfociare nell’«abuso» di utilizzo di questa figura, tenuto conto del fatto che esso rappresenta una significativa deroga alla regola generale della rappresentanza del figlio da parte dei genitori, diretta espressione della responsabilità genitoriale di cui sono titolari[22].
Note
[1] Art. 1, 37° comma, l. n. 206/2021; sul punto V. Vezzosi, Gli istituti processuali a tutela del minore secondo la L. n. 206/2021 e il D.lgs. n. 149/2022- il tutore, il curatore del minore, il curatore speciale del minore, in Rivista dell’’associazione italiana degli avvocati per la famiglia e per i minori, fasc. 2, 2023, 128
[2] Tra le opere di maggior respiro, cfr. S. ARDESI-C. LODA, Il curatore del minore, Giuffrè, Milano, 2015; M.G. RUO, Il curatore del minore. Compiti, procedure, responsabilità, Maggioli, Santarcangelo di Romagna, 2014.; sul punto si veda anche, A. Figone, Il curatore speciale del minore. Evoluzione normativa e giurisprudenziale, in Rivista dell’’associazione italiana degli avvocati per la famiglia e per i minori, fasc. 1, 2022, 7.
[3] Cfr. S. RUPERTO, voce Curatori speciali, in Enc. dir., XI, 1962, p. 532.
[4] Sul punto Cfr., Cass. 30 maggio 2003, n. 8803; Cass. 27 ottobre 2015, n. 21889; da ultimo Cass. 7 dicembre 2021, n. 38883.
[5] Il cui art. 9 esplicitamente prevede: “Nei procedimenti che riguardano un minore, quando in virtù del diritto interno i detentori delle responsabilità genitoriali si vedono privati della facoltà di rappresentare il minore a causa di un conflitto di interessi, l’autorità giudiziaria ha il potere di designare un rappresentante speciale che lo rappresenti in tali procedimenti”.
[6] Per una disamina sul punto cfr. GRIMALDI I., “30 anni dalla Convenzione di New York: i diritti dell’infanzia”, in La Previdenza Forense 2/2019; GRIMALDI I., “Curatore speciale del minore, conflitto genitoriale e centralità dell’ascolto”, in Il Curatore speciale del minore nel processo civile e penale, a cura di Grimaldi I. e Carbone O., Dike Editore, 2018.
[7] Soprattutto laddove ha stabilito che nei procedimenti “de potestate” la posizione del figlio risulta sempre contrapposta a quella di entrambi i genitori anche quando il provvedimento venga richiesto solo nei confronti di uno di essi, dal momento che non si può, in siffatta ipotesi, stabilirsi ex ante la coincidenza e l’omogeneità dell’interesse del minore con quello dell’altro genitore; sul punto V. Cass. civ., sez. VI, 21 aprile 2022, n.12802.
[8] Norma questa non immediatamente precettiva, ma da attuarsi entro un anno dall’entrata in vigore della legge, e quindi entro il 24.12.2022.
[9] Per un esame dettagliato delle numerose disposizioni al riguardo dettate, si rimanda direttamente all’art. 1, comma 23, l. 206/2021.
[10] FOSSATI C., https://www.osservatoriofami-glia.it/contenuti/17513072/il-nuovo-statuto-tema-di-curato-re-speciale-tutore-e-curatore.html.
[11] La Convenzione di Strasburgo del 25 gennaio 1996, ratificata dall’Italia con la legge 20 marzo 2003, n. 77, prevede che il giudice, in caso di conflitto di interessi con i genitori o il tutore, possa nominare al minore un rappresentante. L’art. 12 della Convenzione di New York del 1989 (ratificata dall’Italia con la legge 27 maggio 1991, n. 176 ha previsto il diritto del minore ad essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo riguarda, o personalmente o tramite un rappresentante o un organo appropriato.
[12] Artt. 78 e 80 c.p.c. (Art. 1, commi 30 e 31, L. 206/2021) il cui nuovo testo, entrato in vigore il 30 giugno 2022, è stato trasfuso nell’473 bis. 8 c.p.c. entrato in vigore il 28 febbraio 2023.
[13] Cfr., Cass., 4 maggio 2009, n. 10228; in Guida al diritto, 2009, 21, 64 con nota di Padalino.
[14] Per un approfondimento V., RUFFINI G., Il processo civile di famiglia e le parti: la posizione del minore, in Dir. Fam. Pers. 2006, 1258-1259.
[15] Cosi, D’AMATO D., Il curatore speciale del minore alla luce del- la riforma del processo civile, in Rivista di diritto processuale, 2022, 4, 1317.
[16] Cfr. Relazione ministeriale illustrativa al decreto legislativo 10 ottobre 2022 n.149.
[17] BUFFONE G., https://www.giustiziainsieme.it/it/riforma-cartabia-civile/2646-lenuove-norme-processuali-in-materia-di-persone-minorenni-e-famiglia-dlgs-n-149-2022-prime-letture-sintetiche?hitcount=0.
[18] BUFFONE G., https://www.giustiziainsieme.it/it/riforma-car-tabia-civile/2646-le-nuove-norme-processuali-in-mate-ria-di-persone-minorenni-e-famiglia-dlgs-n-149-2022-pri-me-letture-sintetiche?hitcount=017.
[19] Cass. civ., Sez. VI-1, ord. 11 novembre 2021, n. 33491. Il reclamo avverso il provvedimento presidenziale di nomina del curatore speciale, adottato ai sensi dell’art. 78 c.p.c., va proposto innanzi alla Corte d’Appello, in quanto la posizione istituzionale del presidente del Tribunale induce ad individuare nella menzionata corte il giudice superiore in composizione collegiale innanzi al quale, di regola e in assenza di diversa previsione, deve essere proposta l’impugnazione (Cassa con rinvio, Corte App., Venezia, 8 giugno 2020); Cass. civ., Sez. VI-1, ord. 29 settembre 2022, n. 28333. In tema di procedimenti instaurati per la regolamentazione dell’esercizio della responsabilità genitoriale, il decreto di nomina del curatore speciale ai sensi dell’art. 78 c.p.c. non è ricorribile per Cassazione poiché è privo sia del requisito della definitività (essendo revocabile e modificabile in ogni tempo ex art. 742 c.p.c.), sia di quello della decisorietà (in quanto pur attenendo a posizioni di diritto soggettivo, non risolve conflitti su diritti contrapposti.
[20] COSTABILE C., “Il curatore speciale del minore”, in Riforma del Processo per le persone, i minorenni e le famiglie, a cura di Giordano R. e Simeone A., Giuffré Editore 2022.
[21]https://lnx.camereminorili.it/wp-content/uploads/2022/06/Linee-Guida-Curatore-speciale-del-minore-aggiornate-al-21-maggio-2022-1.pdf.
[22] BUFFONE G., https://www.giustiziainsieme.it/it/riforma-car-tabia-civile/2646-le-nuove-norme-processuali-in-mate-ria-di-persone-minorenni-e-famiglia-dlgs-n-149-2022-pri-me-letture-sintetiche?hitcount=0
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Curatore del Minore e Avvocato
Molti avvocati si trovano, sempre più numerosi, ad affrontare le diverse problematiche che la funzione propone in un orizzonte processuale profondamente modificato.
La funzione dei curatori è di alto profilo costituzionale, volta a dare attuazione agli artt. 24 e 111 Cost., senza discriminazioni nei confronti delle persone di età minore e al contempo di significativa responsabilità sociale e per nulla banale nel suo esercizio, per le molte implicazioni che comporta anche per lo sviluppo psico-fisico del minorenne.
L’opera è una guida pratica con l’ambizione di una ricostruzione sistematica delle indicazioni normative, interpretative e applicative; uno strumento orientativo e operativo sia della funzione dei curatori, in specie se avvocati, sia del loro ruolo in alcune fattispecie di particolare rilevanza nelle quali vengono usualmente nominati.
Si tratta di un libro scritto da “operai del diritto” – che vivono quotidianamente nel cantiere della ricostruzione delle relazioni familiari – per altri “operai del diritto” che nello stesso cantiere vivono e operano, nella convinzione che per muoversi in un reticolo di sentieri in un bosco sia necessario imparare a utilizzare bussola e cartina orientandole correttamente.
Maria Giovanna Ruo
Avvocato del Foro di Roma esperto in diritto di famiglia (www.ruopiazzoni.com). Responsabile scientifico del portale CEDUinCAMMINO, dirige la Scuola di alta formazione specialistica avvocati di Cammino, che ha fondato. Ha scritto oltre un centinaio di saggi e curato diversi volumi. Docente in vari master e corsi universitari e presso varie istituzioni, è stata audita in sede parlamentare, governativa e da altre Autorità e ha relazionato in centinaia di convegni e incontri di studio. Già componente del gruppo Minori e mafia, è stata componente della Commissione per la Child guarantee nominata dal Ministro del lavoro e delle politiche sociali; e del gruppo di lavoro per la predisposizione degli schemi dei decreti legislativi attuativi del comma 24 della legge delega n. 206/2021 istitutivo del Tribunale per le persone, per i minorenni e per le famiglie, nominata dal Ministro di giustizia.
